Desde hace algunas semanas, uno de los hosting más importantes de nuestro país, ElServer.com, ha sufrido un desperfecto que continúa afectando a usuarios y sitios web: la falla que provocó la pérdida de bases de datos, alrededor de unas 4.000 que alcanza a unos 600 clientes, habría sido ocasionada por una concatenación de errores técnicos y humanos en las tareas de mantenimiento, específicamente en uno de los nodos MySQL.
Ahora bien, ante este panorama es bueno preguntarse quién paga las consecuencias de los daños causados. En este sentido, el principio general de responsabilidad que consagra el derecho argentino establece que quien ocasiona un daño debe responder por el mismo, salvo que pruebe alguna causal de eximición de su responsabilidad.
En el caso de los daños provocados por el riesgo o vicio de una cosa, el dueño o guardián de la misma solo podrá evitar responder cuando pruebe la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Por lo tanto, si una empresa tiene una falla en sus servicios y eso ocasiona un daño a los usuarios, debe responder frente a ellos.
Asimismo, otro de los principios generales es que los contratos son ley para las partes y, en el caso de las contrataciones informáticas, el proveedor del servicio suele incluir cláusulas de limitación de responsabilidad ante eventuales daños ocasionados a los usuarios por fallas en la prestación del servicio. Estas cláusulas son válidas siempre y cuando sean razonables y atiendan a la naturaleza de las prestaciones. Es por ello que muchas veces se suelen leer cláusulas excluyendo expresamente el resarcimiento del lucro cesante, limitando la responsabilidad a los daños directos (acreditados) y a cierto monto preestablecido que en general tiene relación directa con el monto percibido por el proveedor.
Dentro de la limitación de responsabilidad hay que tener en cuenta aquellas cláusulas en las que se estableció cuánto cuesta el daño o cuánto se está dispuesto a aceptar recibir en concepto de indemnización por daños.
A la hora de tener que reclamar un daño estas cláusulas son las que más incomodan al cliente o usuario. Sin embargo, no es menor reconocer que esas mismas cláusulas son las que pudieron llevarlo a elegir contratar con un proveedor y no con otro. ¿Por qué? Por la simple razón que de antemano el cliente/usuario pudo conocer cuánto arriesgaba en caso de producirse una falla en el servicio contratado, permitiéndole prestar un consentimiento basado en el análisis de este tipo de cuestiones. Por consiguiente, estas cláusulas deben ser analizadas desde la doble perspectiva proveedor-cliente y no desde una única perspectiva. En los casos en que el daño no está previamente tasado, el usuario damnificado deberá probar la existencia del daño y su cuantía.
En algunos casos de contrataciones informáticas, podría aplicar la ley de defensa al consumidor, pero en la mayoría probablemente no. Esto, toda vez que el mecanismo de defensa al consumidor se excluye en los casos de contrataciones de productos o servicios que son incorporados al proceso productivo y/o actividad comercial de una empresa y/o persona física.
También es importante tener en cuenta, en caso que los servicios informáticos impliquen tratamiento de modo directo o indirecto de datos personales de terceros, que tanto el usuario como el proveedor deben cumplir con las disposiciones de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales que obliga a: 1) tener las bases de datos registradas; 2) adoptar medidas de seguridad a fines de evitar la pérdida de confidencialidad de los datos, su alteración, pérdida, destrucción y/o utilización por parte de personas no autorizadas a tales fines; 3) tener contratos de tratamiento de datos personales, entre otras cuestiones.
Por el momento y de acuerdo a los reportes del hosting afectado se habrían restaurado el 80% de las bases con una copia de enero 2011. A los efectos de analizar responsabilidades pendientes habrá que estar atentos a los términos de los contratos suscriptos para determinar si dicha restauración cubre los compromisos asumidos por el proveedor o, por el contrario, quedan cuestiones pendientes de solución y, por ende, de asunción de responsabilidad frente a los clientes.
Por Macarena Pereyra Rozas
Socia de Carranza Torres & Asociados
Links de interés: www.carranzatorres.com.ar
